第一种意见认为:原告的行为构成商标侵权,被告定性准确,应当维持被告的处罚决定。主要理由是:“山特”系注册商标,原告在与东台事保处签订的《合同书》、申请验收的《政府采购供货单》、所开发票均属于交易文书,均有“山特” 字样。原告实际供给东台事保处的是由佛山市电标电源设备配套有限公司供货的电标牌UPS,而不是山特牌UPS.根据《商标法实施条例》第三条和两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款的规定,原告在交易文书上载有“山特”字样,而且整个交易过程都是使用了“山特”商标才获得了最后交易成功,被告处罚决定书中认定原告违法的基本事实清楚,主要证据充分,被告认为原告的行为属《商标法》第五十二条第(一)项的行为,构成侵犯注册商标专用权,定性准确,被告适用法律、法规正确,应判决维持被告的行政处罚决定。
第二种意见认为,被告的定性错误,不构成商标侵权,原告的行为只是在最后供货时非中标时的产品,系合同违约行为,只能适用民事法律关系来调整,应当撤销被告作出的行政处罚决定。主要理由是:虽然原告供应的不是山特UPS,但原告供应的UPS上有明显的电标(图形)注册商标,并非冒用“山特”商标,充其量是标的不符,合同违约,如当事人提出异议,也是原告与东台事保处之间的合同纠纷。原告在合同书、验收单、发票上载明 “山特”字样的行为并不符合《商标法》第五十二条第(一)项的规定,不构成侵犯“山特”商标专用权的行为。被告适用法律、法规错误,法院应当撤销被告作出的行政处罚决定。
[评析]:
本案是近年来在政府采购招投标活动中出现的一种新类型案件。本案涉及到法律适用问题,原告的行为如何定性是本案的关键。笔者同意第一种意见。对此作一分析:
一、对“商标的使用”的正确理解
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本案原告在招投标中使用“山特UPS”字样并以绝对的低价获得投标成功,并在一系列的交易文书(报价单、合同书、验收单及发票)当中均明确使用“山特UPS”字样使消费者误认为所收到的就是“山特UPS”而事实上不是该商品。从原告参与交易的整个过程分析,原告在整个招投标活动中以及中标后出具给购货单位的验收单、发票上均载明是“山特”字样,正因为这样才没有引起购货单位的注意,直至最后获得交易成功。该种在交易文书上使用“山特”字样同样是对“山特”商标的使用情形。