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第一部分 刑法总论
一 刑法概说
(一)刑法的基本原则
★(00.卷二。单。25)甲男与乙女于某日中午公开在某公园内发生性关系,引起游客的极大愤慨,造成恶劣的社会影响。对甲、乙的行为应如何认定?( )
A.聚众淫乱罪 B.组织淫秽表演罪
C.寻衅滋事罪 D.无罪
「参考答案」D
「考查知识点」罪行法定原则的适用。
「解题思路和依据」公然在公园发生性关系,法律没有明文规定为犯罪,即查遍刑法未见有公然性交罪的规定,故属于法无明文规定为犯罪的行为,不认为犯罪。难点是,“说有容易说无难”。要说一个行为在法律中没有规定为犯罪,需要对法律非常熟悉,熟悉到“挂一漏万”的可能性都没有,你有这个自信吗?而且是在没有机会查阅法律、3分钟内作出回答,所以谁也没有这个把握,连专家恐怕也只有“猜”。作为考生,对本题仅仅了解罪行法定原则还有这种考法也就足够了。
「应注意的问题」在这里,从罪刑法定的角度解答可能有点舍近求远。简单的方法是使用排除法。该行为明显不具有B、C的特征,也不符合聚众淫乱罪的特征,因为聚众淫乱罪的“聚众”至少需要三人以上,二人是不能构成该罪的。排除其它选项,自然得出无罪的结论。
(二)刑法的适用范围
★★1.(97.卷二。单。21) 李某因倒卖外汇于95年9月被法院以投机倒把罪判处有期徒刑5年。修改后的刑法实施以后,李某提出申诉,理由是现行刑法无此罪名,要求改判无罪。法院应当如何处理?( )
A.撤销原判,改判无罪
B.释放并给予国家赔偿
C.驳回申诉,维持原判
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